Issue de l'article 39 de l'Accord international sur les droits de propriété intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC), la notion de secret des affaires a été introduite dans le droit de l'Union européenne par la directive du 8 juin 2016 et concerne précisément la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires). Elle a été transposée en droit interne par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, dont l'application est assurée par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires. Le principe du secret des affaires est aujourd'hui énoncé par les articles L. 151-1 à L. 154-1 du Code de commerce.

L’objectif général de la législation est de fournir un cadre général harmonieux de sorte que la compétitivité des entreprises et des organismes de recherche européens, qui repose notamment sur des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires), soit protégée de manière adéquate, et d’améliorer ainsi les conditions pour la mise au point et l’exploitation de l’innovation et pour le transfert de connaissances au sein du marché intérieur (Comm. UE, Résumé de l’analyse d’impact, SWD(2013) 472 final, p. 5). La législation est donc également applicables aux organismes publics de recherche.

Plusieurs conditions cumulatives doivent être remplies pour qu’une information soit protégée au titre du secret des affaires :

• l’information ne doit pas être intellectuellement accessible : l’inaccessibilité intellectuelle signifie que l’information ne doit pas généralement être connue ou aisément accessible des personnes familières de ce type d’information en raison de leur secteur d’activité (public qualifié).
• l’information doit avoir une valeur commerciale effective ou potentielle : la valeur commerciale de l’information consiste à prendre en compte l’avantage concurrentiel que la maîtrise de cette information procure à son détenteur. Ainsi, on peut considérer que l’information a une valeur commerciale lorsque son obtention, son utilisation ou sa diffusion pourrait porter atteinte au potentiel scientifique et technique de son détenteur, mais aussi, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle. – Considérant 14 et article 13, §1 de la directive n° 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites
• l’information ne doit pas être techniquement accessible : les informations doivent avoir fait l’objet, de la part du détenteur, de mesures techniques et organisationnelles, compte tenu de ses moyens, destinées à les garder secrètes. Ainsi, ces mesures doivent être simplement raisonnables et font l'objet d'une appréciation in concreto (en fonction des circonstances). –  Article 2, de la directive n° 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

Les recherches scientifiques peuvent aboutir à la mise au point d’un savoir-faire. 

Le savoir-faire, peut désigner une méthode industrielle ou technique. Dans tous les cas, il s'agit d'un objet non protégé par un droit de la propriété intellectuelle. Seul le secret permet donc d’assurer sa protection.

Selon sa nature, le savoir-faire peut être soumis au régime juridique du secret des affaires s'il en remplit les conditions, notamment s'il a fait l’objet de mesures techniques et organisationnelles de sécurisation permettant de le considérer comme confidentiel. 

Il peut également être soumis au régime juridique du secret de fabrique s'il en remplit les conditions, notamment s'il s'agit d'un procédé industriel de fabrication de produits. Si tout secret de fabrique peut être considéré comme un savoir-faire, tout savoir-faire n’est pas nécessairement un secret de fabrique.

Les effets de la protection au titre du secret des affaires sont prévus aux articles L. 151-7 à L. 151-9 du Code de commerce.

Le secret des affaires ne permet pas de concevoir un droit de propriété sur l’information conservée secrète. Seul un droit d’agir est reconnu au profit du détenteur légitime de l'information. La loi ne consacre pas de droit subjectif de propriété sur les informations confidentielles.

Le droit d’agir du détenteur légitime permet donc d'engager la responsabilité civile contractuelle ou extra-contractuelle, selon les cas, de l’auteur des agissements fautifs.

La loi définit les agissements fautifs de nature à engager la responsabilité de leur auteur.

Ainsi, une faute pourra être caractérisée : 

• lorsque l’obligation d’un secret d’affaires résulte d’un accès non autorisé à un document ou à sa reproduction contenant les informations confidentielles, d’un comportement considéré comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale, ou lorsque l’utilisation ou la divulgation de l’information confidentielle a été réalisée en violation d’une obligation légale ou contractuelle de ne pas divulguer ou de limiter son utilisation ;
• lorsqu’au moment de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation d’une information confidentielle, la personne savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances que celle-ci avait été obtenue, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou la divulguait de manière illicite.

Dans ces circonstances, la responsabilité civile (et non pénale) de l'auteur des agissements fautifs pourra être engagée conformément aux dispositions du Code de commerce. L'action est prescrite par cinq ans à compter du jour où le détenteur légitime du secret des affaires a connu ou aurait dû connaître le dernier fait qui en est la cause. – Articles L. 152-1 et L. 152-2 du Code de commerce

Le Code de commerce prévoit des mesures pour prévenir et faire cesser une atteinte au secret des affaires.

Le juge peut ordonner la cessation des activités illicites (utilisation, divulgation, production, mise sur le marché, utilisation de produits illicites, etc.), la destruction de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret d’affaires, le retrait des produits illicites du marché, etc. – Article L. 152-3 du Code de commerce ; Article R. 152-1 et suivants du Code de commerce

Le juge peut également prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret d’affaires. – Article L. 152-4 du Code de commerce

La partie lésée peut obtenir le versement d’une indemnité en remplacement des mesures précédentes si ces dernières ont pour effet de causer à l’auteur des agissements fautifs, un dommage disproportionné, si le versement de l’indemnité paraît raisonnablement satisfaisant à la partie lésée et si l’auteur des agissements fautifs était de bonne foi au moment de l’accomplissement des actes délictueux. – Article L. 152-5 du Code de commerce

Le juge peut également ordonner la réparation du préjudice subi par le détenteur légitime du secret d’affaires en tenant compte :

1° des conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;

2° du préjudice moral causé à la partie lésée ;

3° des bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte.

La juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n'est pas exclusive de l'indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. – Article L. 152-6 du Code de commerce

Il peut également ordonner des mesures de publicité.  – Article L. 152-7 du Code de commerce

Enfin, toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive peut être condamnée au paiement d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l'absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l'amende civile ne peut excéder 60 000 euros. – Article L. 152-8 du Code de commerce

Les agissements fautifs peuvent ne pas être considérés comme tels si l’obtention, la diffusion ou l’utilisation des informations confidentielles sont justifiées par l’intérêt général. 

L’article L. 151-7 du Code de commerce prévoit également que le secret d’affaires ne peut être opposé lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret sont requises ou autorisées par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives.

De même, l’article L. 151-8 du Code de commerce prévoit qu’à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue : 

1. Pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. 
2. Pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
3. Pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national (tel que le droit à l’information exercé par les salariés ou leurs représentants).