Secret contractuel
Le secret contractuel est celui qui a été stipulé par contrat. La stipulation de la confidentialité peut prendre différentes formes.
Il peut s'agir d'un contrat dont l'unique objet est d'organiser la confidentialité. Ce contrat est généralement appelé "Accord de confidentialité", ou encore "Contrat de confidentialité" (en anglais, "Non Disclosure Agreement").
Il peut aussi s'agir de n'importe quel contrat commercial, comme les contrats Recherche-Développement (R&D), dans lequel les parties ont décidé d'insérer une clause de confidentialité.
I. Accord de confidentialité
La confidentialité est essentielle pour protéger les informations échangées pendant les négociations et dans le cadre des relations commerciales d’une manière générale.
Pendant la phase précontractuelle, la loi impose déjà une obligation de confidentialité.
En revanche, au cours de la phase contractuelle, la loi ne prévoit rien. Les parties peuvent soit conclure un accord de confidentialité (ou accord de secret) ou insérer une clause de confidentialité dans le contrat commercial afin de protéger les informations échangées pendant son exécution.
L’article 1112-2 du Code civil impose une obligation de confidentialité à « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue lors des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».
Cette obligation légale vise à encadrer les relations précontractuelles entre les parties, en l'absence d'accord formel (tel qu'un contrat de confidentialité ou autre), afin de protéger les informations échangées durant cette phase.
Cette disposition protège certes les informations échangées avant la conclusion d'un contrat formel, mais elle est souvent insuffisante sans un accord de confidentialité explicite.
En dehors des relations précontractuelles, la loi n’assure pas la protection des informations confidentielles. Il est donc fortement conseillé de prévoir contractuellement la protection des informations échangées à la fois lors des négociations, mais aussi tout au long et à l’issue de la relation commerciale.
L’accord de confidentialité, ou accord de secret (non-disclosure agreement), est un contrat ayant pour objet de fixer les règles relatives à la protection et à l’utilisation d’informations considérées comme confidentielles que les parties souhaitent échanger. Il s’agit le plus souvent d’un avant-contrat conclu au cours des négociations commerciales qui oblige les parties à respecter la confidentialité des échanges.
A cet effet, les partenaires peuvent désigner expressément les fichiers, les documents, les informations ou les données qu’il y a lieu de considérer comme étant de nature confidentielle. Ils peuvent également stipuler que toutes les informations ou données échangées pendant l'exécution du contrat seront considérées comme confidentielles.
II. Clause de confidentialité
Les parties à un contrat, quel qu’il soit, peuvent également inclure une clause de confidentialité, ou clause de secret, qui a le même objectif qu'un accord de confidentialité. Leur rédaction suivra donc la même logique.
La clause de secret permet de conserver une protection des informations échangées entre les parties durant l’exécution du contrat.
Dans le contrat, la définition et la désignation des informations confidentielles est stratégique.
Les contrats de Recherche-Développement (R-D), comme le contrat de recherche collaborative ou le contrat de consortium, sont des contrats conclus dans le cadre d’un partenariat Public-Privé dans le domaine de la recherche scientifique et de l’innovation. Ils contiennent généralement une clause de confidentialité.
Plusieurs partenaires du secteur privé et public collaborent ainsi pour développer et mettre en œuvre un programme ou des activités de recherche et d'innovation. Ils mettent en commun leurs ressources humaines, matérielles, immatérielles et financières pour mener des recherches scientifiques et technologiques, et décident ensemble de la façon de valoriser et d’exploiter les résultats obtenus.
Le contrat sur la recherche et l’innovation peut être défini comme « un ensemble de contrats spéciaux de nature diversifiée, qui sont liés entre eux par une activité économique et professionnelle homogène. Ils ont ainsi pour finalité d’encadrer la conception et la réalisation d’un projet de recherche et de déterminer le sort des résultats issus de cette recherche. Leur spécificité réside en grande partie dans l’aménagement contractuel d’un régime juridique de l’information scientifique, qu’il s’agisse de sa conception, de sa protection et de sa transmission ». – E. Vergès, Contrats sur la recherche et l'innovation, Techniques contractuelles. Valorisation de la recherche. Transferts de technologies, Dalloz, 1re éd., 2018.
A. Obligation de confidentialité
Les contrats stipulent une obligation de confidentialité à la charge de l’une ou l’autre partie, ou des deux parties simultanément.
Il peut s’agir d’une obligation de ne pas faire, qui constitue une obligation de résultat : l’obligation de ne pas divulguer ou d’exploiter l’information.
Il peut s’agir d’une obligation de faire, qui constitue une obligation de moyen ou de résultat, telle que l’obligation de protéger, sécuriser voire détruire les informations confidentielles selon des modalités précisées dans le contrat.
Il est essentiel de spécifier de manière nominative et restrictive les personnes autorisées à accéder aux informations et aux données confidentielles, d'énumérer les moyens de communication sécurisés utilisés pour leur échange, et de prévoir les modalités de destruction des documents ou fichiers contenant ces informations et données.
B. Preuve de la confidentialité
La clause de confidentialité peut également désigner les documents qui seront admis pour la preuve de l'échange des informations. Plusieurs documents peuvent être admis : échanges par mail, cahiers de laboratoire, procès-verbaux de réunions, etc.
Une telle précaution permet de réduire les risques de litiges et facilite la preuve en cas de violation de l'obligation de confidentialité.
C. Durée de la confidentialité
Il est essentiel de bien évaluer la nature des informations que l’on souhaite protéger pour fixer une durée adaptée à la confidentialité.
En effet, la confidentialité ne se limite pas nécessairement à la durée d’un contrat. L’obligation de confidentialité peut perdurer après la fin du contrat, conformément à l’article 1230 du Code civil. Il est donc possible de mentionner explicitement que l’obligation de confidentialité subsiste même après la fin du contrat, que celui-ci soit résilié, annulé ou arrive à son terme.
Deux éléments doivent donc être indiqués : la durée elle-même et le point de départ de la période concernée. C’est généralement la date de conclusion du contrat, mais pas nécessairement. Le point de départ peut être antérieur ou postérieur à la date de conclusion du contrat.
La durée doit être proportionnée à ce qui est strictement nécessaire.
Enfin, il est important de veiller à ce que la clause de confidentialité ne soit pas en contradiction avec d’autres dispositions du contrat.